Existen esencialmente dos posturas frente al cumplimiento de los contratos que fueron ampliamente debatidas a partir de la pandemia de Sars-Cov2, no porque antes no figuraran en el temario de cuestiones legales a discusión, sino que, por las circunstancias, se hizo casi obligado su análisis. Me refiero a las doctrinas del pacta sunt servanda y rebus sic stantibus.
La expresión pacta sunt servanda implica que los pactos deben ser observados, esto es, deben ser cumplidos conforme se acordaron, sin tomar en cuenta las circunstancias imperantes al momento del cumplimiento. En México, en la legislación mercantil y civil federal se mantiene, al día de hoy, la observancia de este principio.
El Código de Comercio establece en el artículo 78:
En las convenciones mercantiles cada uno se obliga en la manera y términos que aparezca que quiso obligarse, sin que la validez del acto comercial dependa de la observancia de formalidades o requisitos determinados.
Por su parte, el Código Civil Federal contiene tres disposiciones que sostienen esta postura:
Artículo 1796.- Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, excepto aquellos que deben revestir una forma establecida por la ley. Desde que se perfeccionan obligan a los contratantes, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a las consecuencias que, según su naturaleza, son conforme a la buena fe, al uso o a la ley.
Artículo 1797.- La validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.
Artículo 1832.- En los contratos civiles cada uno se obliga en la manera y términos que aparezca que quiso obligarse, sin que para la validez del contrato se requieran formalidades determinadas, fuera de los casos expresamente designados por la ley.
¿Por qué hacemos referencia estos dos ordenamientos? pues porque de acuerdo con el artículo 9° de la Ley de Asociaciones Público Privadas (de naturaleza federal) son supletorios y complementarios de esa norma, a falta de disposición expresa.
Y ahí está justamente la cuestión de interés en el presente trabajo: la Ley de Asociaciones Público Privadas se aparta del pacta sunt servanda absoluto y admite la cláusula rebus sic stantibus, que significa que el cumplimiento de las obligaciones debe ser conforme el estado de las cosas, esto es, según las circunstancias imperantes en el momento en que aquel deba darse.
En efecto, en el artículo 117 fracción IV de la Ley señala:
Artículo 117. Durante la vigencia original de un proyecto de asociación público-privada, sólo podrán realizarse modificaciones a éste cuando las mismas tengan por objeto:
IV. Ajustar el alcance de los proyectos por causas supervenientes no previsibles al realizarse la preparación y adjudicación del proyecto.
Esta modificación del alcance conlleva el variar las obligaciones primigenias en función de esos hechos que aparecen durante la vigencia de los contratos que no fueron previsibles cuando tuvo lugar el nacimiento del proyecto.
Evidentemente esta previsión debe ser razonable, es decir, establecer la probabilidad real, efectiva y directa de que algo ocurra con cierto grado de confiabilidad, dejando de lado aquello que no resulte advertible o de realización fortuita, por lo que lo que salga de ese espectro resulta imprevisible. No cualquier hecho imprevisto dará lugar a la actualización de la hipótesis legal.
Frente a la norma general de los Códigos Civil y de Comercio, prevalece la norma especial de la Ley de Asociaciones Público Privadas, por lo cual debe estimarse que, a diferencia de aquellos, ésta asume el rebus sic stantibus como doctrina imperante en este tipo de contratos.
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